前 言

“定金”想必大家都不陌生，其作为一项对民商事活动顺利进行的金钱担保如今被越来越普遍地运用到各种交易之中。

不少人认为，只要约定了定金条款并实际支付了定金，那么合同一旦非因己方原因而未能继续进行的，则能向对方主张双倍返还或不予返还定金。然而这其实是一个误区，事实上定金罚则被认定不能适用的情形并不在少数。

【法条索引】

《中华人民共和国民法典》第五百八十六条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

一

主合同及定金条款尚未成立

在双方当事人磋商合同订立具体事项的过程中，若一方当事人为确保合同的顺利订立而率先支付一定款项，即便注明为“定金”，其事实上可能也不符合定金的性质。

定金合同本身应符合“要式性”，即应当以书面形式订立。部分情况下，定金条款会作为主合同的一部分进行约定，而在主合同尚未订立的情况下，若双方当事人并未另行订立定金合同，则已支付的款项很有可能不被认定为定金，从而不能适用定金罚则。

【案例参考】(2021)甘0102民初2921号

法院认为，定金是以担保债权实现为目的，根据法律规定或双方当事人的约定，由一方在合同订立时或订立后至合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先给对方一定数额货币的担保形式。

本案中，转账记录及《定金收条》虽证明原告于房屋买卖合同订立前向被告支付定金10000元，但此时双方仅就房屋买卖达成初步意向，处于合同内容磋商阶段，房屋买卖合同尚未成立，定金条款亦未成立，原告支付的10000元名为定金，实为原告表达购买意愿所支付的订金，本案不适用定金罚则。

二

双方对合同未能继续履行均存在过错

定金的约定，是为了督促诚信主体间的交易能够顺利进行，提高交易的效率。而定金罚则的适用，是对不履行约定或履行不符合约定的一方的惩罚，同时也是对合格履约一方的补偿和奖励。在此前提下，若合同双方当事人对于合同未能顺利履行均存在过错，且过错程度相当，则难以适用定金罚则来评价任何一方。

【案例参考】(2021)沪0112民初10615号

原告张某与被告朱某通过中介机构签订《房屋租赁合同》。在合同实际履行过程中，租赁双方就支付租金、押金与交接房屋的先后次序以及是否由中介公司的工作人员陪同交接房屋等事宜产生争执，张某与朱某在合同履行过程中已丧失相互信任的基础。

法院认为，就上述问题发生争执后，张某与朱某均未基于最有利于合同履行的原则进行协商，对于租赁合同未能继续履行双方均有过错，不可单独归责于张某或者朱某，故本案不适用定金罚则。

三

双方对合同未能继续履行如前所述均不存在过错

如前所述，当合同双方存在相当的过错而导致合同无法继续履行的，难以适用定金罚则来惩罚其中一方。同样的，当双方当事人都诚信、勤勉地想要追求合同的顺利履行，但由于不可抗力、政策变化或其他不能归责的原因导致合同不能按约履行的，适用定金罚则也会有违其制定的初衷。

【案例参考】(2020)沪0115民初53986号

原告顾某、刘某与被告上海某船舶租赁公司签订《游船婚宴承办合同》，约定由被告于2020年5月23日为原告提供婚礼承办服务，原告支付定金。后由于疫情影响，被告未能如期为原告提供婚礼承办服务。

法院认为，2020年5月23日不能如期举行《游船婚宴承办合同》约定的婚礼，非当事人主观违约造成，系情势变更导致不能实现合同目的。虽然双方进行了延后谈判，但鉴于婚礼具有时间确定的特殊性，难以达成时间变更的一致意见，且原告于2020年9月和别的酒店签订了婚礼服务合同，故本案合同不可能履行，应予以解除。合同解除后，应进行结算，该返还的返还，各自承担本方损失(事实上双方均存在履约准备损失以及期待利益的损失)，双方均无过错，不适用定金罚则。

四

结语

通过上述案例我们不难发现，定金罚则的适用实际上是有不少限制的。除了通常我们会关注的是否已达到根本违约的程度外，合同与条款的成立与否、双方当事人的过错程度等都会成为判断是否适用定金罚则的要素。

在交易过程中，我们不能简单以为约定了定金且实际支付就万事大吉，定金只不过是为交易的顺利完成增添一份保障。而若想确保合同目的最终实现，交易双方仍需秉持诚信、积极的态度去磋商和履行己方义务，同时还需尽到必要的审慎注意义务。如此，即便将来合同因某些原因确实无法最终实现，也能使己方免于承担不必要的责任。

作 者 简 介

奚 茜

毕业于华东政法大学国际金融法律学院，专注于金融领域经济犯罪案件、民商类案件等法律领域的研究与服务。

统筹丨王以成

编辑丨诸光中

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